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“网红炸鸡店”被罚——广告营销的法律底线

案例:炸鸡推广违法被罚款当事人系上海台享餐饮管理有限公司,其通过注册名为“叫了个鸡”的官方网站及微信公众号以进行炸鸡的营销和推广。据调查,该店对其所贩售的炸鸡、鸡翅以及鸡腿等产品存在不当的广告宣传。上 ...

案例:炸鸡推广违法被罚款

当事人系上海台享餐饮管理有限公司,其通过注册名为“叫了个鸡”的官方网站及微信公众号以进行炸鸡的营销和推广。据调查,该店对其所贩售的炸鸡、鸡翅以及鸡腿等产品存在不当的广告宣传。

上海市工商行政管理局检查总队认定:上海台享餐饮管理有限公司上述行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第七项“广告不得有下列行为:(七)妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定。根据同法第五十七条第一款第一项的规定,责令当事人停止发布广告,并处罚款人民币五十万元。[1]

事实上,广告创意营销涉嫌违法的问题在品牌塑造的过程中屡屡存在。如今年双十一期间的“绝味鸭脖”恶俗营销事件:其官方旗舰店主页以着装不雅的女性为卖点,并配以强烈的性暗示语句来吸引消费者。据悉,绝味公司上述涉嫌侮辱和消费女性的广告营销行为,已被长沙市公安局工商管理局罚款六十万元。[2]

我国《广告法》第九条虽已明确规定广告营销中的禁止性规定,但第七款所规定的“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”又存在适用上的争议,使得不少公司在品牌塑造的过程中大打擦边球。广告营销,究竟如何处理“自主创意”的宣传推广与“公序良俗”的法律遵守之间的关系值得探讨。

“网红炸鸡店”被罚——广告营销的法律底线

司法:公序良俗的认定标准

《广告法》第九条规定了十一款广告禁止的情形,除最后一款作为兜底性规定的以外,就行为性质的认定存在争议的主要是第七款“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”。该条依据的是公序良俗原则,即民事主体在进行民事活动的过程中不得违反公共秩序或善良风俗,不得违反一般道德和国家的一般利益,但在适用过程中仍然不明晰。具体而言,笔者认为包括以下几个方面:

第一,破坏国家政经秩序的行为类型。主要是在广告宣传的过程中,存在侵犯国家尊严和利益,影响国家安定和民族团结的行为,或者明显存在与政策法规相违背,破坏公平竞争的市场环境、违反消费者保护主旨等行为。

第二,有违基本权利保障的行为类型。主要是在广告宣传的过程中存在,对特定人群的歧视、侵犯人格尊严,违反自由平等基础原则的行为。如上述“绝味鸭脖恶俗营销事件”中,其广告的诱导性画面存在对女性群体的污名化,被质疑侮辱女性群体,消费和歧视女性,工商行政管理部门依照《广告法》第五十七条的规定,对该违法行为进行查处,作出六十万元罚款的行政处罚决定。

第三,违反社会主义道德的行为类型。在广告宣传过程中,有损社会公众普遍认同的道德规范、家庭伦理以及善良风俗等。例如“成都今日安环事件”,虽然该广告主建筑公司述称“安环”的含义为“安居乐业,成都光环”,但法院最终判决认为:大多数人对广告中的“安环”一词的理解,均会和计划生育避孕措施的通俗称谓相联系,故“成都今日安环”的广告语在客观上违背社会良好风俗。[3]

“网红炸鸡店”被罚——广告营销的法律底线

公序良俗本身作为一个模糊及概括的概念,是缺乏完全固定和统一的标准。而且其内容因不同时代背景、社会思潮、历史文化等存在差异。尤其是广告为追求新颖性而往往在图片、文字、声音等意象上作多样化呈现,是否违反公序良俗就变成必须结合时代背景而进行的规范评价。颇具争议的“立邦漆滑倒盘龙”的广告就突显了对同一规定的解读分歧,广告中的内容是否能够被评价为“侵犯国家尊严和利益,有违公序良俗”本身值得商榷。[4]该广告最终仅引起公众的探讨,而未成为法律案件,其原因在于:对广告的解读应局限于广告本身的语义射程范围,应符合社会公众的一般认知和理解,不应作明显不当的扩大化解释。

反思:广告乱象的成因分析

近几年来广告业发展迅猛,新兴的电视广告、互联网广告等与传统的报纸、杂志、电台广告等渐趋平衡。由于中国广告业的发展缺乏渐进性与平稳性,目前仍是“低度均衡”的市场环境,整体秩序尚未建构,广告失范现象层出不穷:

部分广告经营者片面追求轰动效应进行违法宣传。广告业的经营主体包括广告主、广告公司以及广告推介媒体等,部分经营主体出于对利益的追逐,在广告图像、声音、文案中使用淫秽、迷信、恐怖、暴力以及有损国家尊严和利益等内容,利用互联网的传播速度快、传播范围广的特征制造轰动效应,提升品牌知名度。因此,部分广告商片面追求品牌效应与产品推广的违法宣传行为,罔顾公众利益与社会影响是广告乱象的根本成因。

“网红炸鸡店”被罚——广告营销的法律底线

针对新兴的互联网广告的法律法规规定过于粗疏。在网络营销迅速普及的市场进程中,《广告法》及其他互联网信息管理规定仍不够完善和细化。例如广告推介与信息传播的区分标准问题,网络自媒体在文案撰写中植入商品或服务的相关信息是否属于广告,尚无规定;再次,法律规定中的相关概念不甚明晰,除上述案例涉及到的“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的认定问题外,《广告法》第十三条、第三十一条和《反不正当竞争法》第九条、第十四条所禁止的“不正当竞争”的宣传营销行为,在广告商大打擦边球的市场中究竟如何认定,还待探究;最后,就广告主、广告经营者以及广告发布者如何进行主体认定与责任划分也亟待解决。

广告监管中主控监管、事后监管、多头监管的弊病。广告业的发展已逐步多元化、科技化和信息化,在《广告法》本身具有滞后性的情况下,广告监管本身也存在诸多问题:第一,《广告法》对于监管的立法导向具有行政主控性,忽视民众监督与行业自律的效力,因此广告受众通过权利救济发挥监管功能,倒逼行业整顿的功能不足;第二,以事后监管、处罚为主的监管体系致使广告准入市场“偏重技术门槛,忽略法律基础”,广告业本身的行业标准、宣传手段、自律方向以及监督举报等前置化的标准和程序尚不成熟;第三,广告业的发展本身因其信息庞大、技术先进、模式多元、形式复杂和方法新颖等特点给监管部门带来极大的挑战,而在多头监管的模式下,监管范围被机械分割,监管内容被分权而治,各监管部门在执法过程中适用的标准难以统一。此外,多头监管也会导致监管者易受利益驱动,敷衍塞责、推诿扯皮,导致行政不作为的问题。

结合上文分析,为保障广告受众权益,减少恶俗广告推介,规范广告市场秩序,宜应加强广告标准的建立和更新;加强广告行业自律,构建行业诚信档案;完善相关法律法规和认定标准,做到行为有据,处罚有依;畅通检举、监督渠道,建立广告受众权益保障的程序性机制,推动广告监管主体的多元化,监管机制的体系化。(作者单位:武汉大学法学院)

[1] 行政处罚决定书文号为:沪工商检处字〔2017〕第320201610105号,http://www.tousu315.com.cn/a/falvfagui/fazhidongtai/2017/1027/379451.html。

[2] 行政处罚决定书文号为:长工商案字〔2017〕91号,http://news.sina.com.cn/o/2017-12-23/doc-ifypxmsq9786433.shtml。

[3] 裁判文书为:(2017)川0108行初8号行政判决,http://sc.sina.com.cn/news/b/2016-08-03/detail-ifxunyxy6385105-p3.shtml

[4] 《立邦漆滑倒中国龙——是创意还是挑衅?》http://news.163.com/special/j/jiaofeng040923.html
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