| 案例：炸鸡推广违法被罚款 当事人系上海台享餐饮管理有限公司，其通过注册名为“叫了个鸡”的官方网站及微信公众号以进行炸鸡的营销和推广。据调查，该店对其所贩售的炸鸡、鸡翅以及鸡腿等产品存在不当的广告宣传。 上海市工商行政管理局检查总队认定：上海台享餐饮管理有限公司上述行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第七项“广告不得有下列行为：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定。根据同法第五十七条第一款第一项的规定，责令当事人停止发布广告，并处罚款人民币五十万元。[1] 事实上，广告创意营销涉嫌违法的问题在品牌塑造的过程中屡屡存在。如今年双十一期间的“绝味鸭脖”恶俗营销事件：其官方旗舰店主页以着装不雅的女性为卖点，并配以强烈的性暗示语句来吸引消费者。据悉，绝味公司上述涉嫌侮辱和消费女性的广告营销行为，已被长沙市公安局工商管理局罚款六十万元。[2] 我国《广告法》第九条虽已明确规定广告营销中的禁止性规定，但第七款所规定的“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”又存在适用上的争议，使得不少公司在品牌塑造的过程中大打擦边球。广告营销，究竟如何处理“自主创意”的宣传推广与“公序良俗”的法律遵守之间的关系值得探讨。
《广告法》第九条规定了十一款广告禁止的情形，除最后一款作为兜底性规定的以外，就行为性质的认定存在争议的主要是第七款“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”。该条依据的是公序良俗原则，即民事主体在进行民事活动的过程中不得违反公共秩序或善良风俗，不得违反一般道德和国家的一般利益，但在适用过程中仍然不明晰。具体而言，笔者认为包括以下几个方面： 第一，破坏国家政经秩序的行为类型。主要是在广告宣传的过程中，存在侵犯国家尊严和利益，影响国家安定和民族团结的行为，或者明显存在与政策法规相违背，破坏公平竞争的市场环境、违反消费者保护主旨等行为。 第二，有违基本权利保障的行为类型。主要是在广告宣传的过程中存在，对特定人群的歧视、侵犯人格尊严，违反自由平等基础原则的行为。如上述“绝味鸭脖恶俗营销事件”中，其广告的诱导性画面存在对女性群体的污名化，被质疑侮辱女性群体，消费和歧视女性，工商行政管理部门依照《广告法》第五十七条的规定，对该违法行为进行查处，作出六十万元罚款的行政处罚决定。 第三，违反社会主义道德的行为类型。在广告宣传过程中，有损社会公众普遍认同的道德规范、家庭伦理以及善良风俗等。例如“成都今日安环事件”，虽然该广告主建筑公司述称“安环”的含义为“安居乐业，成都光环”，但法院最终判决认为：大多数人对广告中的“安环”一词的理解，均会和计划生育避孕措施的通俗称谓相联系，故“成都今日安环”的广告语在客观上违背社会良好风俗。[3]
反思：广告乱象的成因分析 近几年来广告业发展迅猛，新兴的电视广告、互联网广告等与传统的报纸、杂志、电台广告等渐趋平衡。由于中国广告业的发展缺乏渐进性与平稳性，目前仍是“低度均衡”的市场环境，整体秩序尚未建构，广告失范现象层出不穷： 部分广告经营者片面追求轰动效应进行违法宣传。广告业的经营主体包括广告主、广告公司以及广告推介媒体等，部分经营主体出于对利益的追逐，在广告图像、声音、文案中使用淫秽、迷信、恐怖、暴力以及有损国家尊严和利益等内容，利用互联网的传播速度快、传播范围广的特征制造轰动效应，提升品牌知名度。因此，部分广告商片面追求品牌效应与产品推广的违法宣传行为，罔顾公众利益与社会影响是广告乱象的根本成因。
广告监管中主控监管、事后监管、多头监管的弊病。广告业的发展已逐步多元化、科技化和信息化，在《广告法》本身具有滞后性的情况下，广告监管本身也存在诸多问题：第一，《广告法》对于监管的立法导向具有行政主控性，忽视民众监督与行业自律的效力，因此广告受众通过权利救济发挥监管功能，倒逼行业整顿的功能不足；第二，以事后监管、处罚为主的监管体系致使广告准入市场“偏重技术门槛，忽略法律基础”，广告业本身的行业标准、宣传手段、自律方向以及监督举报等前置化的标准和程序尚不成熟；第三，广告业的发展本身因其信息庞大、技术先进、模式多元、形式复杂和方法新颖等特点给监管部门带来极大的挑战，而在多头监管的模式下，监管范围被机械分割，监管内容被分权而治，各监管部门在执法过程中适用的标准难以统一。此外，多头监管也会导致监管者易受利益驱动，敷衍塞责、推诿扯皮，导致行政不作为的问题。 结合上文分析，为保障广告受众权益，减少恶俗广告推介，规范广告市场秩序，宜应加强广告标准的建立和更新；加强广告行业自律，构建行业诚信档案；完善相关法律法规和认定标准，做到行为有据，处罚有依；畅通检举、监督渠道，建立广告受众权益保障的程序性机制，推动广告监管主体的多元化，监管机制的体系化。（作者单位：武汉大学法学院） [1] 行政处罚决定书文号为：沪工商检处字〔2017〕第320201610105号，http://www.tousu315.com.cn/a/falvfagui/fazhidongtai/2017/1027/379451.html。 [2] 行政处罚决定书文号为：长工商案字〔2017〕91号，http://news.sina.com.cn/o/2017-12-23/doc-ifypxmsq9786433.shtml。 [3] 裁判文书为：（2017）川0108行初8号行政判决，http://sc.sina.com.cn/news/b/2016-08-03/detail-ifxunyxy6385105-p3.shtml [4] 《立邦漆滑倒中国龙——是创意还是挑衅？》http://news.163.com/special/j/jiaofeng040923.html |
广告
广告
广告
搜索
发文
0
评论
点击查看更多